Tu as déposé une offre.
L’acheteur public doit s’assurer que :
- les prix proposés sont économiquement viables
- les candidats ont pris en compte l’ensemble des exigences formulées dans le dossier de consultation.
Or, tu reçois un courriel t’indiquant qu’il suspecte ton offre d’être anormalement basse (OAB). Il te demande de justifier ta proposition.
Que faire ?
Si tu ne justifies pas ton prix, ton offre sera éliminée mais d’un autre côté si l’acheteur estime que ton prix est trop bas, est-ce raisonnable de prendre le risque d’exécuter le marché à ce prix ?
Me suis-je planté en voulant être compétitif et ai-je plus à perdre qu’à gagner sur ce coup ?
C’est un peu le dilemme de chaque entreprise qui reçoit ce type de courrier.
Au final, il y a deux possibilités :
- mon prix est bas avec ou sans bonne raison
- Le référentiel de l’acheteur est faussé par une estimation trop haute confortée ou non par une ou plusieurs autres offres a des prix plus hauts que le mien.
Du coup, il est intéressant de connaitre :
Que recoupe la notion d’OAB pour l’acheteur et que répondre à un tel courriel si on veut rester dans la course.
Une offre anormalement basse (OAB) c’est quoi ?
Une définition donnée par le code de la commande publique
L’article L 2152-5 du Code de la commande publique définit l’OAB comme étant une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Voyons tour à tour ces 2 éléments constitutifs.
Offre manifestement sous-évaluée …
Il faut entendre par le terme « offre », l’offre globale c’est à dire que si l’acheteur t’indique que le poste x lui parait sous-évaluée cela ne signifie pas qu’il considère ton offre comme OAB.
Les prix dépendront en effet du temps passé, des quantités estimées, du nombre de personnel affecté (etc) par le candidat aux vues des exigences du cahier des charges.
L’acheteur focalise son analyse sur l’aspect financier mais n’exclut pas une mise en perspective plus générale pour appréhender si le prix proposé lui fait courir un risque de défaillance (ou d’avenants intempestifs) (CE 1 er mars 2012, Département de la Corse du Sud, req. n° 354159 ).
L’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse [ …]. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global CE, 13 mars 2019, Société SEPUR, n° 425191.
L’offre manifestement sous évaluée, doit donc, être considérée sur 2 terrains de jeux uniquement :
- L’offre globale de l’entreprise
L’article R. 2152-3 du code de la commande publique précise que la vérification du caractère anormalement bas de l’offre s’applique à l’ensemble de l’offre, y compris à la part du marché public que le candidat envisage de sous-traiter.
- La part « isolée » du sous traitant
L’article R. 2193-9 du code de la commande publique précise à cet égard que les dispositions des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 doivent également être mises en œuvre par l’acheteur lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas.
De plus, on vise le prix et uniquement celui ci lorsque l’on parle d’OAB et non le délai, par exemple. Il peut y avoir un lien entre délai et prix bien évidemment mais le courrier indiquant qu’il y a suspicion d’OAB doit parler de prix
…de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Ce 2nd élément est très subjectif. A moins d’avoir une boule de crystal, bien malin est celui qui réussi à prédire l’avenir.
L’acheteur public veut “zéro ennui”.
Il rêve d’un déroulé de marché parfait où tout est bien huilé avec le bon prix, un mémoire technique qui le conforte dans l’idée qu’il a trouvé THE partenaire pour effectuer le marché.
Par conséquent un prix anormalement bas ne va pas le rassurer.
- D’un côté, il se dit qu’il va peut-être pouvoir se payer des prestations supplémentaires permettant d’augmenter la qualité du rendu de la prestation.
- Mais il se dit aussi que, peut-être, il y a un gros souci, que ça cache quelque chose….
C’est là qu’il sort son panel de risques.
Risque financier, de défaillance, de qualité, peut-être de travail dissimulé. Il se voit déjà accusé de complicité s’il ne fait rien.
Voyons un peu en quoi consiste ces différents risques qui pourraient mettre en péril la bonne exécution du marché.
Le risque financier ou le spectre de l’avenant.
Si tu proposes une offre serrée, tu vas chiffrer voire peut être sur chiffrer chaque demande complémentaire pour rééquilibrer un peu ta marge sur une prestation donnée. Une fois le marché signé, l’acheteur public est un peu captif. Le prestataire interrompre les prestations en cas de désaccord persistant sur le chiffrage d’une prestation clé oubliée. Résilier le marché coute cher en délai (temps de résiliation – relance du marché – retard pris dans la réalisation de la prestation, éventuelle indemnité de l’entreprise…).
De plus, l’offre qui paraissait financièrement intéressante, s’avère, au final, plus coûteuse et la conclusion d’avenants risque de bouleverser l’économie du marché public et de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
Un mauvais accord vaut souvent mieux qu’un bon procès.
Le risque de défaillance de l’entreprise et une prise de délai importante dans la réalisation du marché
Si une entreprise en difficulté financière, propose un prix très bas pour remporter le marché, elle peut ne pas pouvoir assumer l’exécution des prestations. S’en suit alors, une relation tendue avec l’acheteur public qui peut conduire à la mise en oeuvre de pénalités, à la résiliation du contrat, voire à la faillite du titulaire.
L’acheteur doit alors gérer la défaillance du titulaire (rupture d’approvisionnement, arrêt de la prestation…) et relancer une procédure pour la passation d’un marché public de substitution.
Le risque de qualité ou la satisfaction du client final non assurée
Le prix ne correspondant pas à la réalité économique des prestations demandées, les prestations exécutées seront de mauvaise qualité et ne rempliront pas les exigences techniques du cahier des charges.
Et enfin, le pompon est remporté par …..
Le risque de travail dissimulé ou de recours à la sous-traitance cachée
Afin de compenser le prix bas de son offre, le titulaire exécute le marché public en violant la législation du travail ou la législation sur la sous-traitance. Là, l’acheteur se voit déjà avec les menottes aux poignées s’il a eu connaissance de cette sous-traitance mais n’a pas mis tout en oeuvre pour la faire cesser.
Quant est il des techniques de détection des OAB dont dispose l’acheteur public ?
Techniques de détection des offres anormalement basses par l’acheteur public
L’acheteur doit apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle.
De quels indices dispose t’il ?
- Une estimation venant de ses services ou d’un tiers sensé connaitre la réalité du marché (AMO – Moe)
- Plusieurs offres de prix (idéalement) répondant au marché qui lui permettent de déduire le prix du marché.
L’estimation du marché
Une estimation ne reste qu’une estimation. Elle peut être déconnectée du marché “local “par exemple ou être sur un périmètre qui ne correspond pas au cahier des charges ; ce dernier ayant évolué sans que l’estimation ait suivi. C’est assez courant et il est rare que l’acheteur considère l’estimation comme parole d’Evangile.
C’est donc un indice mais entre l’estimation et le résultat de la consultation, il sera plus enclin à croire que le vrai prix du marché est celui qui est considéré comme tel par la majorité des entreprises.
Les offres des autres entreprises
3 écueils brouillent les pistes et rendent l’exercice périlleux :
- Le manque de concurrence
- La disparité des offres
- La crainte de l’entente
Le manque de concurrence.
Si tu es le seul à répondre à une consultation et qu’il y a un écart entre ta proposition et l’estimation et bien de 2 choses l’une. C’est l’estimation qui est fausse ou ton offre qui est trop basse. Et ça, il n’en sait rien. Son cœur balance.
Pour se forger une conviction, il va regarder ton offre technique. Et là, 2 possibilités.
Ton mémoire technique est complet avec des réponses précises aux critères et sous critères. Cela va lui donner une bonne première impression. Tu as compris le besoin et tu y réponds de manière argumentée. Cela peut le convaincre qu’il y a un problème dans l’estimation et qu’au final ce n’est peut-être pas une OAB.
C’est la phrase magique dite avec “classe” pendant les commissions d’appel d’offres pour justifier que ce n’est pas une AOB
“les entreprises ont faim actuellement” !
De manière plus “sécuritaire”, il peut néanmoins t’indiquer qu’il suspecte ton offre d’OAB et te demande de justifier ton prix mais il ne sera pas difficile à convaincre. Il attend juste d’être rassuré.
Ton mémoire est incomplet. C’est du copier-coller ou du moins c’est très générique et ne colle pas vraiment à la consultation. Il va donc se féliciter d’avoir “eu l’œil” et cela va le conforter dans une impression négative. Il va falloir que tu déploies tous tes arguments pour renverser la vapeur.
Et là, il n’y a que toi qui sait si tu as bâclé ou “ciselé” ta réponse à cette consultation.
La disparité des offres
C’est là encore loin d’être un cas d’école.
C’est souvent dû à certaines confusions dans le cahier des charges qui génèrent des réflexes “parachutes” en termes de prix ou au contraire des prix bas.
Toutes les entreprises ne pratiquent pas le questionnement en cours de consultation et c’est bien dommage. Je n’y vois que des intérêts.
Par conséquent, quand tu ne comprends pas clairement les contours ou le contenu de certaines prestations et bien soit tu protèges tes arrières soit tu pars sur de la prestation classique en te disant que c’est sans doute ce qu’attend l’acheteur.
Autre raison, tu ne veux pas le marché car tu as déjà des missions pendant cette période et tu ne peux pas te démultiplier. Tu fais donc une offre plus chère en te disant que ça ne passera pas. Au pire, si ça passe tu feras tellement de marge que tu pourras trouver des solutions (sous-traitance sur les affaires en cours). C’est une offre pour rester en bon terme avec l’acheteur public et se dire qu’on ne sait jamais “ sur un malentendu ça peut marcher”.
Dans ce cas-là, l‘acheteur perd un peu ses repères.
De manière classique, il va utiliser une formule mathématique pour y voir plus clair.
Elle consiste à neutraliser l’offre la plus haute et l’offre la plus basse et faire la moyenne des offres restantes afin de déterminer l’offre médiane. Il va considérer cette offre comme étant le prix du marché de la prestation.
Il va ensuite affecter à cette offre médiane un pourcentage classiquement fixé à 20%; C’est à dire que toutes les offres inférieures à 20% de cette offre médiane seront suspectée d’être anormalement basse et interrogées à ce titre. TA Lyon, ord., 24 février 2010, Société ISOBASE, n° 1000573
Le risque d’entente ou la “théorie du complot”
Il y a entente quand une pluralité d’entreprises se concertent ou échangent des informations afin de :
- limiter l’accès à un marché ou le libre jeu de la concurrence ;
- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ;
- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
- répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.
Dans le cas des marchés publics, les ententes anticoncurrentielles consiste en une répartition de marchés entre plusieurs entreprises candidates. En l’absence d’une réelle concurrence, elles sont en mesure de proposer un prix surélevé (et/ou des offres techniques sous-optimales).
Le boycott concerté d’un appel d’offres peut également être considéré comme une entente anticoncurrentielle.
L’entente est très difficile à prouver. Elle est parfois avancée pour potentiellement expliquer ce que l’acheteur public ne sait pas expliquer…
De ces 2 indices il n’en tire aucune certitude. Par conséquent, si tu reçois un courrier de suspicion d’OAB, tout n’est pas perdu, loin de là.
Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, l’acheteur a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet.
La procédure du contradictoire en cas d’offre anormalement basse
Cela constitue un droit de réponse pour l’entreprise.
Cette procédure contradictoire constitue une obligation et un préalable à toute possibilité de rejet des OAB.
Etape 1 – Transmission à l’entreprise d’un courrier explicite
L’acheteur doit mettre en demeure l’opérateur économique concerné de justifier le prix ou le coût proposé.
A cet effet, il lui adresse un courrier l’informant que son offre est suspectée d’être anormalement basse. Il lui demande, en conséquence, de lui fournir toutes les justifications qu’il jugera utiles.
L’acheteur doit formuler clairement sa demande aux soumissionnaires concernés afin de permettre à ceux-ci « de justifier pleinement et utilement le caractère sérieux de leur offre » CJUE 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, Aff. C-599/10.
CONFIRMER ne veut pas dire JUSTIFIER
Si tu ne fais que confirmer ton offre, elle sera éliminée pour OAB.
L’acheteur précise dans son courrier le délai qu’il laisse au candidat pour fournir les justifications demandées.
Etape 2 – L’entreprise fait valoir ses arguments
L’entreprise doit pouvoir faire valoir son point de vue et démontrer le sérieux de son offre.
Si tu ne réponds pas, ton offre est rejetée puisque non justifiée.
Il va te falloir argumenter, démontrer et surtout convaincre l’acheteur public par écrit en lui transmettant tes arguments dans les mêmes conditions de réception de la demande (c’est à dire via le profil acheteur en principe).
L’article R. 2152-3 du code de la commande publique énumère une liste, non limitative, des justifications susceptibles d’être produites.
– le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
– les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;
– l’originalité de l’offre ;
– la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;
– l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide d’État compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du TFUE.
Bien évidemment, il ne suffit pas de piocher dans la liste pour obtenir son laisser passer. D’autres explications peuvent donc être apportées et aucune n’est exclue a priori. en fin d’article, tu trouveras un « recueil » des argumentaires qui fonctionnent à titre d’exemple et d’inspiration.
Etape 3 – Appréciation par l’’acheteur de la pertinence des explications fournies par le candidat
L’examen par l’acheteur des explications fournies par le soumissionnaire a pour objet de :
– déterminer le caractère cohérent ou non du prix bas au regard de la prestation exigée ;
– déterminer quels sont les éléments de valorisation qui aboutissent à ce prix globalement bas et sont conformes au cahier des charges ;
– s’assurer que, si ce prix bas est cohérent, il ne repose pas sur l’irrespect de la législation sociale et environnementale applicable ou sur le bénéfice d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur européen (ce qui serait constitutif d’une concurrence déloyale) (articles R 2152-4 et R 2152-5 listent les hypothèses dans lesquelles l’acheteur est tenu de rejeter une OAB).
Etape 4 – Décision par l’acheteur de l’admission ou du rejet de l’offre en cause
L’acheteur doit procéder à un examen des informations fournies par l’entreprise pour justifier son prix.
✔️Si ces éléments sont convaincants, l’acheteur peut requalifier l’offre de « normale ». Il reconnait, ainsi, son caractère particulièrement compétitif et l’inclus dans le processus d’analyse sur la base des critères d’attribution annoncés et de leur pondération.
Il ne pourra pas revenir dessus par la suite.
❌ En revanche, si les explications demandées ne permettent pas d’établir le caractère économiquement viable de l’offre et de démontrer que le marché public ne peut être exécuté dans les conditions prévues, l’acheteur rejettera l’offre par décision motivée.
Que dois tu répondre ?
4 cas de figures sont à envisager.
Cas n°1 – Tu t’es trompé et l’offre n’est pas tenable
Si tu ne réponds pas, ton offre sera éliminée comme étant irrégulière.
Tu peux aussi dire qu’il s’agit d’une erreur et que tu retires ton offre.
Tu ne dois pas, en revanche, proposer une nouvelle offre à la hausse. Cela reviendrait à modifier un élément substantiel et entraînerait l’élimination de ton offre à ce titre.
Cas n°2 – Tu t’es trompé mais l’offre est “tenable” mais ça va être chaud. Tu es partagé
C’est le cas le plus délicat…
Tu dois trouver des arguments justifiant ton prix. Si tu es sur une procédure qui autorise la négociation, tu auras en principe la possibilité de revoir ton offre à la hausse si l’acheteur public négocie.
En effet, le process est le suivant : OAB —> justifiée –> oui/non
Si oui –> offre régulière et on ne parle plus OAB. Ton offre sera classée.
Si tu es sur une procédure qui autorise la négociation et si elle est réalisée, tu pourras relever ton prix.
Il faut bien réfléchir. Si tu justifies ton offre, tu remportes potentiellement le marché. Si c’est le cas tu seras tenu par cette offre pendant toute la phase d ‘exécution.
Cas n°3 – Tu ne t’es pas trompé, tu as bien vérifié, tu veux absolument “entrer” chez cet acheteur public et tu as fait un rabais commercial.
Le fait de le dire ne te permettra pas de justifier ton prix. Le fait de dire que tu as de l’expérience et que tu sais ce que tu fais ne suffiras pas non plus.
On évacue tout de suite cet argument courant qui ne fonctionne pas.
Une entreprise ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire du marché public pour justifier un prix largement plus faible que l’estimation de l’acheteur ou inférieure à la moyenne des offres des autres candidats. CE, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, n° 378434.
Cas n°4 -Tu ne t’es pas trompé, tu as bien vérifié, et tu sais pouvoir faire la prestation pour ce prix
Convaincu ? Il va falloir convaincre l’acheteur public.
Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise.
C’est le moment de voir les arguments qui fonctionnent au travers d’une étude de la jurisprudence
Les arguments qui fonctionnent pour sortir de la suspicion d’offre anormalement basse
# 1 . Le caractère bas du prix doit être apprécié au vu de toutes les composantes de l’offre.
Les prix dépendent du temps passé ou des quantités estimés par le candidat au vu des exigences du cahier des charges.
Un prix peut être jugé bas, mais s’avère être cohérent compte tenu du temps de travail envisagé ou de la composition des équipes de travail dédiées.
CE, 29 mai 2013, Min. Int. c/ Sté Artéis, n° 366606.
# 2 . Une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble anormalement bas car elle exécute déjà un marché public identique à proximité. Dans cette hypothèse, elle n’a donc pas les mêmes contraintes de déploiement de nouveaux équipements fixes de chantier, ce qui lui permet de réduire ses coûts.
CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimie, n° 133171.
# 3 . L’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global.
CE, 13 mars 2019, Société SEPUR, n° 425191.
# 4 . Il appartient à l’acheteur de s’assurer que l’offre présentée permet à son auteur de respecter les obligations sociales issues de la législation du travail et des conventions collectives, notamment en matière de rémunération. Le Conseil d’Etat a jugé que le droit, pour tout salarié, de percevoir une rémunération au moins égale au SMIC était un principe général du droit
CE, 23 avril 1982, Ville de Toulouse, n° 36851.
# 5 . Pour les marchés à forte teneur en main-d’œuvre, le Conseil d’Etat a jugé que lorsque le coût lié à la reprise des salariés de l’ancien attributaire doit être pris en compte par le candidat à un marché public lorsqu’il présente son offre, le montant de cette dernière ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût. Ne constitue donc pas une offre anormalement basse, l’offre d’un candidat qui n’intégrait pas la couverture intégrale du coût de la reprise des salariés, compte tenu des possibilités de redéploiement ou d’imputation partielle de ce coût.
CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159.
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