Répondre en direct ou en sous-traitance à un marché public : le match

Agir en qualité de sous-traitant d’une entreprise titulaire d’un marché public est-il plus intéressant et moins contraignant que d’accéder directement aux marchés publics ?

Pourquoi le recours à sous-traitance est-il autant plébiscité par les entreprises ?

Est un choix ou une nécessité ? En d’autres termes Est-ce subi ou souhaité ?

Une récente étude (2020) de l’OECP (observatoire économique de la commande publique) présente quelques statistiques intéressantes.

Il y a 2,5 fois plus d’acte de sous-traitance en marché de travaux qu’en marché de services et 7 fois plus qu’en marché de fournitures.
En montant comme en nombre, les marchés de travaux représentent plus de 70% des actes de sous-traitance soit pratiquement les ¾.

Une fois n’est pas coutume, commençons par définir la sous-traitance, voir ses avantages mais également ses inconvénients pour bien comprendre son “attrait” pour les TPE PME.

Définition

Une RELATION TRIANGULAIRE entre l’acheteur public, le titulaire du marché et le sous-traitant

L’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie, sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou une partie d’un marché public conclu avec un maître d’ouvrage.

La loi de 1975 a été reprise dans le code de la commande publique en 2019 à l’article L2193-2.

Il s’agit donc d’une relation triangulaire entre l’acheteur public (souvent maître d’ouvrage), le titulaire du marché (entrepreneur) et le sous-traitant (entrepreneur également).

Cette relation repose sur 2 contrats distincts :

Un marché public conclu entre l’acheteur public et le titulaire,
Un contrat de droit privé qualifié de contrat de sous-traitance conclu entre l’entrepreneur et le sous-traitant. Ce contrat est à différencier de l’acte spécial DC4 qui n’a pas de valeur contractuelle mais est seulement déclaratif.

Ce 2nd contrat est “libre” dans sa forme. Il peut s’agir d’un simple devis contresigné avec, le cas échéant, acceptation des conditions générales de vente de l’entrepreneur titulaire.

La fédération française du bâtiment (FFB) a élaboré en partenariat avec la CAPEB, EGF.BTP, la FNTP, SCOP BTP et le SNSO en novembre 2018, un nouveau modèle de contrat de sous-traitance. Ce modèle n’est pas obligatoire mais il est intéressant de le connaitre car il pose les bases d’une relation équilibrée entre entrepreneur et sous-traitant. Or, il est toujours bénéfique de voir les écarts entre le contrat ce que l’on te propose et une rédaction “saine” mettant plus l’accent sur le partenariat que sur le rapport de force. Cela permet de voir si ou comment “on se fait manger” et ouvre des pistes de négociation autre que le prix.

Etendue de la sous-traitance

On relève tout de suite un point important la sous-traitance ne peut porter sur la totalité du contrat en marché public.

Elle ne peut donc concerner qu’une partie du marché.

Aucun pourcentage minimal de réalisation par le titulaire n’est mentionné dans la réglementation. Par conséquent, dans l’absolu un marché sous-traité à 99% sera légal mais attention le marché peut mentionner que certaines prestations, qualifiées d’essentielles, ne peuvent être sous-traitées. Ces prestations doivent être listées dans le cahier des charges et ne peuvent être définies a posteriori, c’est à dire au coup par coup, en cours d’exécution du marché.

Nature de la sous-traitance : Quels types de prestation peuvent faire l’objet de sous-traitance ?

Travaux
Services
Fournitures portant sur des biens non standards, n’étant pas “prêts à l’emploi “. Elles doivent nécessiter des travaux de pose ou d’installation ou comporter des prestations de services telles que des prestations de conception ou d’adaptation. Elles doivent nécessiter une participation effective à l’exécution du marché public.

Ccass 3e chbre civile 23 janvier 2002 Société Entrepose Échafaudage n°00-17.759.

La simple mise à disposition du titulaire des moyens de réalisation de la prestation (matériels divers, échafaudages… même avec du personnel) n’emporte pas la qualification de participation à l’exécution du marché public.

Conditions de validité de la sous-traitance.

Pour que la sous-traitance soit considérée comme régulière, l’entrepreneur qui entendant sous-traiter une partie de son marché, doit :

faire accepter son sous-traitant,
faire agréer les conditions de paiement de chaque contrat par l’acheteur public,

Ces « formalités » doivent être réalisées quel que soit le montant de la sous-traitance et avant toute prise d’effet et donc commencement d’exécution des prestations objet du contrat de sous-traitance.

Phase d’Acceptation de la sous-traitance

L’acceptation du sous-traitant protège l’acheteur public. Elle lui permet de savoir qui intervient sur son chantier, ses locaux ou ses installations et opérer les 3 vérifications suivantes :

Absence d’exclusion des marchés
Capacités techniques et financières pour exécuter les prestations confiées
Objet des prestations sous-traitées bien sous-traitables au regard de la liste des prestations essentielles au marché et de la participation effective à l’exécution du marché.

D’ailleurs, le refus d’un sous-traitant par l’acheteur public sera fondé sur un de ces manquements lors de ces vérifications.

Phase d’agrément des conditions de paiement

L’agrément des conditions de paiement conduit l’acheteur public à opérer 4 nouvelles vérifications :

Le non dépassement du montant total du marché,
Le respect du droit au paiement direct
Les conditions de paiement en cas de cession de créance. Le titulaire ne peut céder de créance sur le montant total mais uniquement sur la part du marché qu’il effectue personnellement. Il doit donc établir qu’aucune cession ou nantissement ne fait obstacle au paiement direct du sous-traitant en produisant l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité ou encore une attestation du bénéficiaire du nantissement ou de la cession. La finalité est de veiller à ne pas payer plus que le marché initial
L’absence de sous-traitance anormalement basse. A cet effet, l’entrepreneur, titulaire du marché est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance à l’acheteur public qui lui en fait la demande.

L’acheteur public dispose d’un délai de 21 jours pour accepter et agréer les conditions de paiement. A l’issue de ce délai, l’acte spécial de sous-traitance est tacitement agréé.

Toute modification a la hausse comme à la baisse doit, également, être validée par l’acheteur public et les conditions de paiement agrées.

Maintenant que l’on a défini ensemble ce qu’était la sous-traitance, ses contours et des modalités pratiques, comparons ces 2 modèles économiques pour voir lequel est le plus compétitif.

MATCH 🥊🥊: Répondre en sous-traitance ou en direct à un marché public

1er round : Délai de paiement titulaire / sous-traitant

Une distinction est à faire entre le sous-traitant de 1er et de 2nd rang.

Sous-traitant de 1er rang = sous-traitant direct du titulaire du marché
Sous-traitant de 2nd rang = sous-traitant du sous-traitant (d’où le terme 2nd rang) du titulaire du marché

Sous-traitant de 1er rang

Le sous-traitant de 1er rang bénéficie, en marché public, du paiement direct dès que le montant de la prestation sous traitée dépasse 600€ TTC, autant dire systématiquement…

Ce principe se veut protecteur :

Pour le titulaire du marché qui n’aura pas à toucher à sa trésorerie pour payer son sous-traitant
Pour le sous-traitant lui-même qui est certain d’être payé même en cas de défaillance du titulaire

Il n’en reste pas moins que les délais sont souvent plus longs en paiement direct puisque 2 types de délais se cumulent :

Le délai de validation des factures du sous-traitant par le titulaire + Les délais de réception et de paiement de l’acheteur public.

Cela peut, hélas, motiver certains à accepter une sous-traitance non déclarée mais ce n’est pas sans risque.

Lorsqu’il y a plusieurs strates de sous-traitant on parle de sous-traitance en cascade. Cela nous amène à voir le cas du sous-traitant de 2nd rang.

Sous-traitant de 2nd rang

En revanche, le paiement direct du sous-traitant de 2nd rang, (appelé aussi sous-traitant indirect) n’est pas obligatoire.

Il est directement payé par le sous-traitant de 1er rang avec qui il a conclu le contrat de sous-traitance.

Dans ce cas, le sous-traitant de 1 er rang doit obligatoirement contracter une caution personnelle et solidaire à hauteur du montant du contrat de sous-traitance afin de garantir à son sous-traitant le bon paiement de ses prestations.

L’acheteur public vérifie ce point ce qui garantit au sous-traitant de 2nd rang d’être payé. A défaut de conclure une telle caution, une délégation de paiement peut être conclue obligeant l’acheteur public (le délégué), sur demande du sous-traitant de 1 er rang (le délégant) à payer au sous-traitant de 2nd rang (le délégataire). Elle est signée par les 3 parties à l’acte pour être applicable. La délégation de paiement n’est jamais un dû et est soumise au bon vouloir de l’ensemble des parties.

Je pourrais en rester là mais j’aimerais démystifier un point sur le sujet. Je viens de lire une étude, un peu soporifique il faut bien l’avouer, sur les délais de paiement. Il s’agit du “Rapport annuel de l’Observatoire des délais de paiement de 2018” (publié en avril 2019).

Les tableaux suivants sont issus de cette étude et j’ai été étonné des résultats donc je vous partage l’info.

Dans ce 1er tableau, la colonne du milieu (valeur médiane) est intéressante. Elle précise le délai global de paiement le plus fréquent chez les différents acheteurs publics énumérés dans l’étude. Le délai de paiement en 2018 varie entre environ 11 jours (pour les communes de moins de 500 habitants) et 47 jours pour certains EPS (Etablissements publics de santé) d’un certain volume (recettes entre 70 et 150 millions d’euros).

Pour info, la colonne la plus à droite présente les pires délais de paiement constatés par catégorie d’acheteur.

Délais de paiement : du mythe à la réalité

En partant du principe que les délais de paiement sont en principe de 30 jours pour la plupart des acheteurs publics, excepté le cas des EPS qui ont la particularité de bénéficier d’un délai de paiement de 50 jours, les retards ne sont pas si fréquents.

On est un peu loin de la légende urbaine qui met tous les acheteurs publics dans le même panier des mauvais payeurs…Les délais de paiement légaux sont à 30 jours

Voyons maintenant les délais de paiement des entreprises privées. Les entreprises privées paient avec 10 jours de retard en moyenne une facture sur 2. La taille de l’entreprise impacte les délais de paiement. Plus l’entreprise est importante, plus les retards de paiement sont élevés. Ils peuvent aller jusqu’à 15 jours de retard par rapport à ce qui a été convenu au contrat.

C’est en tout cas ce que révèle les 2 tableaux ci-dessous extraits de l’étude.

Comme quoi, il faut se garder des clichés.

Les délais de paiement dans les marchés publics se sont beaucoup améliorés. Selon l’acheteur, public, pas sure qu’une entreprise privée fasse mieux.

Privé comme public, plus la structure est petite plus les délais de paiements sont réduits.

Un client public paiera toujours. Il faudra respecter ses règles tatillonnes (rappeler le numéro du marché sur la facture, si c’est un marché de travaux, rappeler également peut-être les précédents acomptes) ce qui améliorera le processus de paiement et évitera tout gel pour une question de pure forme.

🥊🥊 Match sous-traitant 1er rang / titulaire (seul ou en groupement (cotraitance) ) : Avantage Titulaire.

Le délai de paiement incluant en plus le contrôle de la facture par le titulaire ce qui est de nature à allonger le délai.

🥊🥊 Match sous-traitant 2nd rang / titulaire : Je suis plus partagée…On pourrait croire : Avantage sous-traitant mais à la lecture de l’étude citée, je dirais Egalité.

La caution prémunit le sous-traitant de 2nd rang contre une défaillance du sous-traitant de 1er rang. Ce dernier peut payer plus rapidement son sous-traitant que ne le ferait un acheteur public si cette entreprise est de taille moyenne.

Autre point important, pendant la crise covid 19, les impayés ont explosés. Les entreprises privées face à un avenir incertain ont “bloqué” les paiements pour conserver leurs liquidités au détriment de leurs fournisseurs et sous-traitants. C’est moins vrai pour les acheteurs publics qui, par nature, sont solvables.

2nd round : Responsabilité => Responsabilité unique du titulaire du marché

Le titulaire est l’unique responsable de l’exécution de l’ensemble des prestations objet du marché y compris des prestations sous-traitées. Le fait que le sous-traitant soit en paiement direct n’a aucun impact sur ce principe.

Les éventuelles pénalités qui découleraient d’une mauvaise exécution des prestations sont décomptées sur les sommes versées au titulaire même si elles concernent des prestations sous-traitées. Une répercussion peut bien évidemment être effectuées si le contrat de sous-traitance le prévoit.

Néanmoins, la jurisprudence a jugé dans un arrêt du CE juin 2017 n°396358 que, dans le cadre du paiement direct, l’acheteur public était fondé à contrôler l’effectivité des prestations réalisées par le sous-traitant ainsi que la conformité de ces prestations aux exigences prévues par le marché public.

Dans les faits, ces contrôles sont également faits par le titulaire du marché puisqu’il engage sa responsabilité donc pourquoi cette jurisprudence ?

Un des grands principes dans le droit de la responsabilité des constructeurs est la non immixtion du maître d’ouvrage dans l’exécution des marchés. La non immixtion signifie finalement que le maître d’ouvrage ne doit pas créer d’interférences dans la conception (marché de maîtrise d’œuvre) ou l’exécution (marché de travaux et marchés des intervenants à l’acte de construire). Si une entreprise invoque l’immixtion fautive du maître de l’ouvrage et que celle-ci est reconnue par les tribunaux, cela la dédouane de sa responsabilité décennale des constructeurs. L’enjeu est donc de taille. Le juge dans cet arrêt écarte toute requalification d’immixtion et reconnait le bien-fondé de ces contrôles.

Le principe de responsabilité unique du constructeur protège, également :

L’acheteur public de toute défaillance potentielle du sous-traitant.

Le sous-traitant de toute demande additionnelle émanant de l’acheteur public et de directive sur l’exécution des prestations sous-traitées.

Concernant les travaux, le sous-traitant n’est pas tenu par la garantie décennale envers le maître d’ouvrage. Il en va de même pour la garantie de parfait achèvement. Néanmoins, on le verra dans le paragraphe exigences réglementaires, ces documents sont souvent demandés en compléments du DC4. L’objectif pour l’acheteur public est de vérifier que le prestataire est bien assuré sur l’activité qu’il propose. Un assureur n’assurera pas un plombier pour des travaux d’électricité et vice versa.

Pour autant, le sous-traitant n’est pas un constructeur au sens de l’article 1792 et suivants du code civil dès lors qu’il n’est pas lié au maître d’ouvrage. Le sous-traitant est responsable vis à vis de l’entrepreneur principal sur le fondement du droit commun du contrat d’entreprise auquel s’ajoute les éventuelles dispositions spécifiques inclues dans le contrat de sous-traitance.

Par conséquent, aucune assurance légale obligatoire ne s’impose au sous-traitant. En revanche, le contrat de sous-traitance peut être à l’origine d’une obligation d’assurance obligatoire. Moralité !! Bien lire les termes du contrat de sous-traitance.

🥊🥊 Match : avantage sous-traitant. Un fois la prestation terminée, l’acheteur public ne viendra pas rechercher la responsabilité du sous-traitant. Néanmoins le sous-traitant pourra être appelé à la cause par le titulaire du marché mais uniquement sur le fondement de l’article 1147 du code civil au titre de son obligation d’exécuter des travaux exempts de vices.

Round décisif : le Prix

A priori et spontanément avantage : titulaire.

Le titulaire est en position de force, il a décroché un marché et voit comment il peut augmenter sa marge en faisant réaliser une partie du marché par un sous-traitant.

Sous-traitant est souvent victime d’une forte pression sur ses prix et ou sur ses conditions d’exécution pour recréer une marge bénéficiaire …mais il y a des nuances….

Le titulaire a 3 raisons de faire appel à de la sous-traitance.

La Sous-traitance de spécialité

Consiste à recherche de compétences spécifiques dont l’entrepreneur ne dispose pas ou insuffisamment en interne.

Ce cas de sous-traitance est moins déséquilibré que les autres car l’entrepreneur principal a besoin du sous-traitant et celui-ci est donc en mesure de négocier. L’interchangeabilité des sous-traitants y est moins forte.

Le sous-traitant a une carte à jouer et proposer une co-traitance en lieu et place d’une sous-traitance s’il est sollicité au stade de la candidature.

S’il est co-traitant, il est certes titulaire et responsable de sa partie mais il est également sûre d’être dans la course en cas d’attribution du marché.

En effet, les membres d’un groupement ne peuvent être modifiés entre la candidature et l’offre mais le sous-traitant est interchangeable si d’aventure l’entrepreneur principal trouve après notification du marché un prestataire ayant les mêmes capacités mais à un coût inférieur. A minima, il faut faire le forcing pour que le DC4 signé par l’entrepreneur principal et le sous-traitant soit joint à l’offre initiale.

En qualité de titulaire, il devra remplir les exigences documentaires réglementaires (dossier candidature, mémoire technique et chiffrage de la partie du DPGF qu’il réalisera mais c’est en s’exerçant qu’on apprend. L’entrepreneur principal a tout intérêt à t’aider dans cette démarche car vous êtes dans le même panier et si tu fais mal, il tombe aussi.

Enfin, tu connais les termes du marché de manière transparente et sans filtre et a priori l’entrepreneur principal margera moins voire pas puisque tu prends la responsabilité de ta partie.

La Sous-traitance de capacité

Consiste à rechercher des moyens complémentaires d’exécution car ceux de l’entrepreneur sont mobilisés ou insuffisants.

La Sous-traitance économique

Consiste en rechercher un profit par l’entrepreneur car les prestations déléguées sont exécutées pour un prix moindre que celui facturé à l’acheteur public.

Ces 2 dernières raisons sont moins confortables pour le sous-traitant. Le coût des prestations et l’acceptation des conditions d’exécution seront les 2 facteurs qui verront la différence sinon on passe au suivant et c’est bien là tout le problème.

Source : Etude 2020 de l’OECP

Une précision sur les prix, le sous-traitant doit désormais facturer ses prestations uniquement en HT.

L’autoliquidation de la tva permet de faire porter la taxe sur le seul titulaire du marché dès lors que les conditions d’application sont réunies (travaux immobiliers). Ce mécanisme a pour objet de rationaliser la gestion fiscale et de lutter contre la fraude à la tva.

🥊🥊 Match : Avantage : titulaire direct

Dernier round : Exigences réglementaires

Au stade de la candidature

Les documents administratifs demandés sont souvent identiques à ceux demandés aux titulaires du marché : DC2, pièces sociales et fiscales, assurances et le fameux DC4 mais avec une différence de taille : tu as le droit à l’erreur et peut reprendre ta copie sous les directives de l’acheteur public.

Je m’explique. Si tu réponds directement à un marché et que tu omets un document ou le complète mal, ton offre, voire même ta candidature, peuvent être qualifiées d’incomplètes ou irrégulières et donc rejetées. L’acheteur public n’est jamais obligé de te repêcher.

Au stade de la sous-traitance, il n’est pas rare que les services de l’acheteur public contactent directement le sous-traitant potentiel pour aller plus vite et lui faire compléter son dossier afin de le traiter. Du coup, tu apprends plus vite “avec filets de sécurité”.

Au stade de l’offre

De la même manière, tu n’as pas à lire le cahier des charges, élaborer un dossier de réponse dans un délai restreint, te doter, si cela est exigé par l’acheteur public, d’un certificat de signature électronique. De la même manière, tu n’as pas à utiliser le site de dématérialisation des appel d’offres du maître d’ouvrage pour la mise en ligne de ton offre sur le profil acheteur de la personne publique.

Toujours selon l’étude de l’OECP, la sous-traitance est très majoritairement choisie par nécessité. Nécessité de travailler, faire du chiffre pour garder son entreprise à flot.